Sobre el Fin Oculto de las Penas

EL ANTEPROYECTO DE NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y LAS ACCIONES DE CLASE

Por Ernesto Halabi (*)

He leído con detenimiento el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Decreto 191/2011) elaborado por una comisión de juristas presidida por el Dr. Ricardo Lorenzetti., A continuación trataré de exponer mi opinión, atento que en sus fundamentos se menciona en varias ocasiones –entre otros antecedentes- el "caso Halabi". del 24 de Febrero de 2009 (Fallos: 332:111) (1), el que dejará de ser un mero antecedente jurisprudencial de cita obligada, y pasará a ser una ley positiva de nuestro sistema jurídico.

El tema es tratado en ese Anteproyecto en la Sección 10ª, bajo el título "Daños a los Derechos de incidencia colectiva", en los artículos 1745,1746. 1747,1748 y 1749.y también tienen vinculación estrecha con el tema, los artículos 1772 y 1773 de la Sección 11ª denominada "Ejercicio de las acciones de responsabilidad". Quiero aclarar que no me referiré aquí a las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional al anteproyecto original, en razón que las mismas –pese a que sustituyen algunos de los artículos antes citados, considero que no tienen entidad suficiente para tenerlos en cuenta en este trabajo. 

En primer lugar debo señalar que en el considerando 12ª. del "caso Halaba"(1) se encuentran los fundamentos de este anteproyecto, ya que allí se estaba reclamando al Poder Legislativo por la mora de dictar unas norma que contemplara a la class actions, en nuestro sistema positivo (2). Lo trascribo integramente para refirmar lo que sostengo. 

"Considerando 12: Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible".

Ya sabemos que los derechos individuales, están protegidos por la Constitución Nacional y el actual Código Civil, como los derechos reales, comentando los autores que "la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular".

Los autores del anteproyecto siguen en el mismo las pautas antes transcriptas, con los dos supuestos que presentan en los derechos individuales homogéneos que tienen incidencia colectiva, pero que son divisibles. 

1.-"…la lesión a un derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga sobre su incidencia colectiva. En estos casos se trata de un derecho indivisible, de uso común, y se establece que corresponderá, prioritariamente, la reposición al estado anterior del hecho generador. Si ello fuera total o parcialmente imposible, o resultare insuficiente, procederá una indemnización. Si ella se fijare en dinero, tiene el destino que le fije el Juez por resolución fundada. en estos supuestos una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como el ambiente".

2.- Los derechos colectivos indivisibles introducidos en ese leading case; que producen "… daños a intereses individuales homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica".

En cuanto a la legitimación activa procuraron "...mantener las directivas de la Constitución Nacional, y se entiende que otros legitimados según las leyes provinciales, podrían concurrir, como ocurre actualmente".

Respecto a los daños a los derechos de incidencia colectiva el art. 1745 establece que cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.

Para la admisión del reclamo de la reparación de daños a derechos individuales homogéneos, se torna necesario que el juicio sea una vía más eficiente y funcional que el trámite de un proceso individual, para lo cual los jueces deberá tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litis consorcio entre todos los afectados.

¿Quiénes están legitimados para reclamar?

a) el afectado, individuo o agrupado que demuestra un interés relevante;

b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;

c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional;

d) el Estado Nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, y los municipios;

e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

A continuación, el artículo 1746 se refiere a los derechos individuales y además, divisibles, que son aquellos derechos que han sido homogenizados a raíz de una causa única que les dio origen. 

El artículo 1747 establece los requisitos necesarios para que una acción de clase sea admitida. .Deben tenerse en cuenta:

a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses;

b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.

El Anteproyecto establece que cualquier consumidor que acredite su calidad de afectado individual tiene legitimación activa suficiente para representar a una clase. En su caso, el afectado deberá que la afectación del grupo que representa proviene de una causa, fáctica o jurídica, que es común a toda la clase. Por lo demás la norma vuelve a mencionar como legitimado a los sujetos agrupados, que ya comenté al examinar la norma anterior.

Sin embargo, el artículo 1747 abre la posibilidad de instrumentar un proceso preliminar de certificación de clase, lo que tornaría al proceso en excesivamente lento y complejo.

Asimismo, entiendo que incluir la exigencia de solvencia económica del actor, como señala el inciso a) de este artículo, como un requisito necesario para representar a la clase, torna a esta norma en inconstitucional porque contraría el art. 106 de la Constitución Nacional, además de ser incompatible con todo el contenido y en especial con los artículos 53 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor, que establecen el principio de gratuidad para este tipo de acciones, tanto en los procesos individuales como en las acciones de clase (3).

Terminando el capítulo 10º, el artículo 1748 se refiere a los efectos que tienen sobre los particulares, las sentencias que recaen en esta clase de procesos. Éstas hacen cosa juzgada, es decir que tienen efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado.

El Artículo 1772 se refiere a los sujetos legitimados para reclamar los daños causados a cosas o bienes. Y el 1773 regula la acción contra el responsable directo e indirecto de esos daños.

En la regulación de todos estos aspectos antes señalados, evitaron las cuestiones procesales, y que según sus autores no corresponden al ámbito del nuevo Código, agregando que "…se prevé que la acción colectiva no restrinja el necesario ámbito de la libertad individual y del acceso a justicia que corresponde garantizar constitucional mente". Sin embargo, han omitido dar algunas directivas genéricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los procesos colectivos en el nuevo Código, tanto para las acciones allí reguladas, como para suplir las que no han sido previstas en la legislación especial del derecho del consumidor (3).

Es decir que existe una clara contradicción entre el Anteproyecto y las normas contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (3). Considero que esa colisión será zanjada a favor de esta última, conforme lo dispone el artículo 3° de esa Ley y así lo determinan también los artículos 1094, 1095 y 1709 del Anteproyecto.

Entiendo que no haber fijado normas procesales concretas ha sido un error de los redactores del Anteproyecto que generará numerosos problemas en su aplicación. Esto permitirá que los diferentes Códigos rituales de cada una de las provincias y de la Ciudad Autónoma, impongan reglas diferentes, lo que ya hemos advertido en los diferentes proyectos parlamentarios presentados sobre el tema en el Congreso, que establecen mecanismos diferentes para determinar si estamos frente a una acción de clase o no. 

Esta indefinición me genera una serie de preguntas: Si será o no necesaria la dilatoria mediación previa. Si se tramitarán por el proceso ordinario, sumario o sumarísimo. No se precisa en la norma cual es el número máximo de personas que pueden agruparse en defensa de estos derechos colectivos y si ese número, tiene algún límite, o cuántas personas podrán agruparse represen- tando a la clase. Si será necesaria la notificación por cédula o por edictos a todos los integrantes de la clase. A cargo de quien serán los gastos de esa notificación. Será o no necesario que el juez fije una audiencia previa para designar al representante de la clase en el desarrollo del proceso El demandado podrá o no presentar excepciones previas y de especial pronunciamiento. Los abogados de los distintos actores que se presenten deberán unificar personería o no. A cual de ellos se regularán los honorarios. Se permitirá la absolución de posiciones o no. La resolución de primera instancia que acepte o rechace la acción podrá o no ser apelada. 

Todos y muchos otros interrogantes quedaron sin respuesta de los autores del Anteproyecto, por lo que entiendo que el mismo, que tendrá alcance nacional, debió prever normas procesales que no permitan desvirtuar su celeridad y eficacia para obtener un efectivo servicio de justicia. De lo contrario el derecho quedará merced del proceso y puede sucumbir por esas ausencias o insuficiencias de quienes intervienen en él.

Ya el maestro oriental Couture (4) enunciaba un conjunto de conclusiones que deben observarse tanto en el sistema del common law como en el Continental de los Códigos, tendientes a asegurar al ciudadano la justicia que le promete la Constitución. Sostenía que en cualquiera de los dos sistemas jurídicos –el common law y el de tradición romano-germánica como concepciones dogmáticas- era posible sostener la inconstitucionalidad de las leyes procesales que priven o limiten la posibilidad de accionar, de defenderse, producir pruebas, alegar, impugnar la sentencia y de ser juzgado por jueces imparciales.

Su teoría consiste en establecer la primacía de la Constitución Nacional sobre las normas que regulan el trámite del proceso. Porque la Constitución, que garantiza los derechos de los ciudadanos, frente a los riesgos del proceso penal como del civil, no pueden ser desconocidos directa o indirectamente por las leyes procesales. Un claro ejemplo de esta teoría es la vieja Ley Nº 27 que la mayoría de los magistrados desconocen o directamente la niegan. Couture concluye su planteo diciendo que "…puede determinarse en forma genérica como una relación adecuada entre el fin y los medios; o en forma específica ante las particularidades de cada caso concreto, en una casuística de muy amplia extensión" 

En igual sentido se pronuncia el profesor Owen Fiss, (5) quien califica a las acciones de clase como "…un proceso revolucionario que no debe ser atacado por normas procesales burocráticas" como lo he señalado, ante la falta de normas procesales claras que se apliquen en todo el país, como lo ha hecho la Ley de Amparo 16.986.

FUENTE: www.utsupra.com 

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NOTAS

(*) Ernesto Halabi nació en Córdoba en 1939. Es abogado de la U.B.A., Doctor en Derecho de la U.N.L.P. y es Agente de la Propiedad Industrial. Tiene un pos grado en "Derecho Informático" en la U.B.A.. Ejerció el periodismo, realizó cursos y dictó numerosas conferencias en el país y en el exterior. De 1985 a 1989 se desempeñó como Director General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Planificación de la Presidencia de la Noción. Fue docente del Departamento de Filosofía del Derecho de la U.B.A. y de la U. de Morón. Fue delegado de la A.A.B.A. y del C.P.A.C.F. ante la F.A.C.A., Pro tesorero de esa Federación y en 2006, Presidente del Tribunal de Disciplina delC.P.A.C.F. Actualmente es Director del Instituto de Derecho de la Propiedad Industrial del C.P.A.C.F. 

(1) HALABI, Ernesto c/P.E.N., Ley 25.873 y Decretp 1563/04 s/Amparo, Ley 16.986" (Expte. Nº H 27023 XL.II,CSJN);

(2) "LAS ACIONES DE CLASE", Ernesto Halaba, Edit.UTSUPRA.com y F.A.C.A., 2012,pag. 67 y sig.;

(3) Ley 24.240 modificada por la 26.631;

(4) "EL DEBIDO PROCESO COMO TUTELA A LOS DERECHOS HUMANOS", Eduardo J.Couture;

(5) "THE CLASS ACTIONS" Owen Fiss, Edit. Universidad de Yale 2003;

CONFIRMAN FALLO QUE HABÍA RECHAZADO UN PLANTEO POR COMPRA DE DÓLARES.

Ref. Lo resolvió la Cámara Federal de La Plata. Se pedía que, por una medida autosatisfactiva, se autorice a una mujer a adquirir esa moneda con todos sus ahorros para viajar a Canadá donde fijará residencia. En el caso se cuestionó la vía judicial intentada.

La Plata, 14 de agosto de 2012. AUTOS Y VISTOS: Este expediente N° 18.235/12, caratulado “L., V. c/ AFIP – BCRA s/ medida autosatisfactiva”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de esta ciudad. Y CONSIDERANDO QUE: I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la accionante a fojas 47/51 contra la resolución del juez de primera instancia, luciente a fojas 43/46, que rechazó la medida autosatisfactiva solicitada por la señorita V. L., tendiente a que se ordene a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y al Banco Central de la República Argentina (BCRA) que la autorice para la compra de moneda extranjera (dólares estadounidenses o dólares canadienses) con la totalidad de sus ahorros en pesos, vale decir con la suma de pesos treinta y siete mil ochocientos cuarenta y uno, con sesenta y seis centavos ($ 37.841,66). II. En tal sentido, la accionante sustentó su petición en la necesidad de adquirir dicha moneda extranjera en virtud del viaje a Canadá a realizar con su concubino, el señor N. P. F. L., con el fin de fijar, por el momento, su residencia en dicho país. Relata que el 28 de junio del corriente año su pareja solicitó autorización para la compra de la moneda extranjera en cuestión, a través del aplicativo on line denominado COC (Consulta de Operaciones Cambiarias), dispuesto por la AFIP a dicho efecto, por el monto de pesos treinta y cinco mil ($ 35.000). En esta ocasión, se incluyó en la consulta a la accionante en autos, como “acompañante”, según surge de fojas 3. Finalmente, la pretendida compra fue autorizada por la autoridades fiscales, bajo la Referencia N° X. Ahora bien, continua diciendo la accionante que en oportunidad de solicitar la correspondiente autorización para adquirir moneda extranjera con sus ahorros, fruto de su trabajo y depositados en una cuenta del Banco de la Nación Argentina, la AFIP negó su petición con sustento en que ya existía una solicitud ingresada, es decir, aquella que la involucraba en el trámite formulado por su concubino. Sentado lo expuesto, sostiene que las normas que implementaron el “Programa de consulta de operaciones cambiarias” conculcan sus derechos constitucionales de usar y disponer de la propiedad y de salir libremente del país, entre otros (conf. RG AFIP N° 3210/11, N° 3212/11 y 3333/12, Comunicación del BCRA A5245 y A5318). Más aún cuando dichas restricciones derivarían de un organo incompetente para imponerlas, pues la competencia de AFIP se circunscribe sólo a la ejecución de la política tributaria y aduanera, siendo la política cambiaria materia de indiscutible regulación por parte del BCRA [conf. art.° 3 del Dec. N° 618/97 y art. 4°, incs. a) y f), de la Ley N° 24.144] III. Por su parte, las críticas a la resolución apelada se centran en que el juez a quo consideró que no aparece suficientemente acreditado el fumus bonis iuris, pues no resultaría arbitraria, en principio, la denegatoria de la AFIP, como así tampoco los trámites previstos en los artículos 7 de la Resolución AFIP N° 3210/11 y/o 5° de la Resolución AFIP N° 3356/12. Finalmente también se queja de la presunción de los actos administrativos en la que se baja el juez para rechazar la medida cautelar, toda vez que, según sostiene la recurrente, la impugnación que realiza lo es sobre base verosímiles. IV. Sentado todo lo expuesto, conviene adelantar que la medida denominada medida o acción autosatisfactiva no resulta en el sub examine la vía adecuada e idónea para zanjar la cuestión debatida en autos. En efecto, la medida autosatisfactiva es aquella de carácter urgente, autónoma, dictada, en principio, inaudita parte y que responde a una situación que requiere necesariamente una imperiosa solución prescindiendo de un proceso principal y en el cual se hace prevalecer el principio de celeridad, que obliga a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad, con el fin de otorgar una tutela eficaz y rápida. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal, es decir, que mediante la aplicación de este instituto se satisface definitivamente el derecho pretendido; a diferencia de lo que ocurre con las medida cautelares reguladas en el Capítulo III del CPCCN y/o la acción precautoria autónoma prevista en el artículo 207 del mismo cuerpo legal. Entonces, es una medida definitiva y no instrumental; y para su aceptación, debe ponderarse la alta probabilidad e importancia del derecho y la irreparabilidad del perjuicio irrogado en su privación. Para su procedencia es necesario un análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del peligro en la demora. Si bien tal mencionado derecho no debe interpretarse con criterio restrictivo, ni exige un examen de certeza, indiscutiblemente deben existir en la causa elementos de juicio idóneos para formar convicción acerca de la bondad de los mismos y pesa sobre quien la solicita, acreditar la existencia de tales condiciones exigidas por la ley procesal. Por otro lado, el peligro en la demora consiste en el riesgo de que una eventual sentencia favorable al actor sea inejecutable, entendiéndose por ello que la negación de esa tutela previa ocasione un perjuicio que convierta en extremo dificultosa o imposible su reparación mediante el dictado de esa hipotética sentencia estimatoria de la pretensión. No se trata, así, de cualquier daño o peligro para el interés del actor, sino de uno que arruine la posibilidad de que, si obtuviese luego una sentencia favorable, ésta pueda ser cumplida. Si ese peligro no existiese, carecería de sentido conceder la medida cautelar aunque se estimase verosímil el derecho, ya que –en esta hipótesiscorrespondería sustanciar el proceso íntegramente y, tras obtener sentencia favorable, aguardar su cumplimiento voluntario o, en su defecto, ejecutarla forzosamente. V. Sentado ello, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y, en el sub examine, con alta probabilidad, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros). Debe añadirse, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas precautorias, se requiere, como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia ("La Ley" 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202). En tal sentido, a la luz de las consideraciones expuestas en la Resolución AFIP N° 3210/11, “los regímenes de información facilitan la estructuración de planes y procedimientos destinados a optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de este Organismo. (…) Que, en virtud de ello y del análisis realizado, resulta necesario implementar un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias. (…) Que en el marco de dicho programa corresponde disponer, para las operaciones cambiarias, la evaluación —en tiempo real— de la situación fiscal y económico-financiera del sujeto que la pretende realizar, a fin de adoptar las acciones de control y fiscalización que correspondan. (…) Que el aludido Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias tiene como antecedente la experiencia en la aplicación de estos sistemas por parte de administraciones tributarias de otros países, optimizando el control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero.” Frente a ello, el limitado marco cognoscitivo que caracteriza a las medidas autosatisfactivas resulta, en el caso particular, un verdadero obstáculo a fin de evaluar la legalidad de las normas cuestionadas, así como la voluntad del organismo fiscal en la constancia luciente a fojas 3, concretamente en torno a si la autorización allí expedida incluyó también a la accionante de autos. Por otro lado, atento la naturaleza de neto contenido patrimonial que reviste la cuestión debatida y las características propias de la acción intentada, a la que ya se hiciera referencia anteriormente, no aparece configurada la existencia de “peligro en la demora” que genere al requirente la producción de perjuicios cuya reparación se torne dificultosa o imposible. En conclusión, las medidas autosatisfactivas no pueden operar como un simple "atajo" para alcanzar, por un camino más corto, aquello que debe ser objeto de debate en un proceso de conocimiento, sino que sólo se puede acudir a ellas cuando, por un lado, esté en juego el valor "eficacia" y, por otro, se halle en una situación que revele, liminarmente, una fuerte probabilidad de que el reclamo del accionante constituya un interés tutelable, cierto y manifiesto. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la accionante y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia apelada. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo. Dr. Carlos Román Compaired y Dr. Julio Víctor Reboredo. Jueces de Cámara – Sala I. 

FUENTE: www.utsupra.com

Sanciones Corporales o Pecuniarias

El objetivo de toda sanción corporal o pecuniaria es modificar conductas,  cuando se desnaturaliza su esencia y comienza a utilizarse como elemento de venganza o con fines recaudatorios, pierde su eficacia y su legitimación y se convierte en un elemento perturbador y por tanto negativo para la sociedad.

La Constitución española está desfasada; y por casa como andamos?

Debe adaptarse a los actuales problemas sociales y a las exigencias de emancipación democrática del momento

El modelo de democracia actual, establecido por la vigente Constitución española, no sirve para afrontar los actuales problemas sociales y las exigencias de emancipación democrática que dichos problemas exigen. De hecho, la Constitución española vigente presenta insuficiencias jurídicas por haber sido desarrollada en un marco, el de la transición española, que no se corresponde con la vida política del presente. Por ejemplo, los partidos políticos llamados a ser, por la propia Constitución, expresión política de los ciudadanos, en realidad hoy son una estructura generadora de desigualdad y exclusión. Es necesario, por tanto, crear un nuevo movimiento constituyente democrático-popular para la defensa de los intereses de las mayorías. Por Albert Noguera Fernández.

Monumento a la Constitución de 1978 de Madrid, ubicado en la Plaza San Juan de la Cruz, entre las calles de Vitrubio y Paseo de la Castellana, en Madrid. Fuente: Wikimedia Commons.
El presente artículo tiene como objetivo reflexionar sobre la incapacidad del modelo de democracia establecido por la vigente Constitución española de 1978 para hacer frente a los actuales problemas sociales y a las exigencias de emancipación democrática que ellos exigen.

Lo importante no es cargar las tintas sobre lo retrógrado o inadecuado de las opciones constitucionales del 78, sino hacernos reflexionar sobre nuestra incapacidad de generar otras mejores. Criticar el pasado sólo tiene sentido si nos ayuda a imaginar un presente mejor. Trataremos, pues, de demostrar cómo la Constitución del 78 reproduce un modelo caracterizado por la separación de la participación política de la esfera de la ciudadanía, y su vinculación con la esfera de los partidos políticos. 

El partido político se constituye en prácticamente la única forma posible de participar en el espacio oligopólico de la política. No obstante, si bien durante algunos años el sistema de partidos estuvo ligado a una ampliación de las esferas de igualdad en el seno del Estado, en la actualidad, estos se han convertido en estructuras generadoras de desigualdad. Ello nos lleva a concluir que la única manera de contraatacar y crear alternativas al diluvio neoliberal en el que nos encontramos, pasa por la inminente necesidad de superar el caduco modelo constitucional de democracia estructurado alrededor del sistema de partidos, y crear un nuevo movimiento constituyente democrático-popular para la defensa de los intereses de las mayorías 

Partidos políticos y monopolio de la política 

Las sociedades han estado y están compuestas por grupos o clases sociales. A lo largo de la historia y, fruto de las transformaciones en las relaciones económicas, ha cambiado la forma y la composición de cada una de estos grupos o clases: los “pobres” y los “ricos” de la política antigua, los “proletarios” y los “burgueses” de la época moderna o los “propietarios miembros de la comunidad policial” y “los desposeídos –multitud- miembros de la comunidad política” en la actualidad. Pero, en cualquier caso, no hay duda que siempre han existido y existen diferentes grupos de intereses opuestos que generan conflictividad. La sociedad constituye, por tanto, una esfera real de los acontecimientos escenario de potenciales enfrentamientos sociales. 

A finales del siglo XIX, principios del siglo XX, en un momento histórico en que la contraposición de intereses condujo a importantes revoluciones y conflictos sociales, la única manera que tuvo el capitalismo para evitar su derrocamiento violento fue establecer un procedimiento institucionalizado que llevara a la izquierda a transformar el oponente político visto como un “enemigo” a derrotar, por un oponente visto como “adversario” de legítima existencia y al que se debe tolerar y con el que se debe mediar. De esta manera, se desactiva el antagonismo potencial que existía en las relaciones sociales (Mouffe, 1999). 

Este procedimiento consistió en la conversión de los parlamentos como espacios de representación de intereses patrimoniales donde sólo tenían cabida los varones propietarios, que era como funcionaron a lo largo de los siglos XVIII y XIX, a espacios de representación de intereses corporativos de clase donde estarán presentes nuevos partidos de masa, organizados a partir de los sindicatos. 

El parlamento fue, a partir de este momento, la proyección de las fuerzas sociales reales a un plano superior simbólico. La esfera representativa pasó a sustituir el conflicto real entre grupos, por una métrica del poder de las fuerzas sociales en pugna, expresada en el cómputo de votos, que permitía determinar, sin conflicto, la posibilidad de mayor o menor grado de incidencia en la toma de decisiones públicas, ahora también económicas (Schmill, 2009). 

Ello provocó que, en adelante, el sistema de partidos políticos se convierta en el espacio a través del cual el Estado organiza los procesos de selección de gobernantes y articula la representación política. El partido político se constituye, entonces, en la única forma posible de participar en el nuevo espacio oligopólico de la política, en la forma que detenta el monopolio de la política (Tapia, 2011).

La Constitución española: los partidos políticos como instrumento “fundamental” para la participación política y la limitación del pluralismo 

En su art. 6, la Constitución española de 1978 determina las funciones que los partidos políticos deben llevar a cabo de acuerdo con la estructura constitucional: en primer lugar, los partidos políticos “concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”. Y, en segundo lugar, señala que los partidos políticos son “la expresión del pluralismo político”. 

De este artículo podemos deducir dos aspectos: 1. la estructuración en el Estado de la participación política alrededor, no de los ciudadanos, sino de los partidos políticos en régimen de monopolio; y 2. pero además, no de todos los partidos, sino solo de unos pocos. 

1. El monopolio de la política en los partidos políticos y la limitación de la participación ciudadana 

Existen, a partir de un análisis del texto constitucional español de 1978, claras evidencias que demuestran cómo la Constitución excluye la participación política de la esfera de la ciudadanía y la concentra, única y exclusivamente, en manos de los partidos políticos. Veamos, a continuación, sólo algunos ejemplos de ello.

“La escasez y limitación de instrumentos de participación ciudadana directa: 

El art. 9.2 CE fija el mandato a los poderes públicos de “facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y cultural”. Esta participación adquiere rango de derecho fundamental en el art. 23.1 CE que establece el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos “directamente o por medio de representantes”. 

Sin embargo, esta declaración de intenciones de los arts. 9.2. y 23.1 CE no va acompañada en el texto constitucional del reconocimiento de instrumentos de democracia participativa que permitan hacerla efectiva, ni tampoco la legislación posterior los ha desarrollado, con lo que se ha quedado en una mera declaración de alcance moral sin eficacia práctica. 

Los mecanismos de participación directa que la Constitución reconoce son pocos, pero además, la legislación que ha desarrollado estos, ha establecido tantas restricciones sobre los mismos que los ha vaciado completamente de contenido. Ejemplo claro de ello son la iniciativa legislativa popular del art. 87.3 CE o el referéndum consultivo del art. 92.1 CE. 

La regulación de la iniciativa legislativa popular, establecida en el citado art. 87.3 CE y en la LO 3/1984, reformada por otra LO 4/2006, establece varias restricciones sobre la misma. En primer lugar, se excluye que mediante iniciativa ciudadana se pueda reformar ninguna ley orgánica, ni leyes de naturaleza tributaria, ni leyes de carácter internacional, ni el Consejo Económico y Social, ni los parámetros de redistribución de la riqueza, ni la armonización entre regiones, ni la planificación de la actividad económica. Tampoco pueden presentarse proposiciones de ley que afecten al ejercicio del derecho de gracia ni en lo concerniente a los presupuestos generales del Estado. 

En segundo lugar, una vez recogidas las 500.000 firmas exigidas, se fija la necesidad de su aceptación, primero por el gobierno, y luego mediante un “trámite de toma en consideración” de la iniciativa por parte del Congreso que puede considerar no adecuada su tramitación, evitando así la discusión y tramitación de las proposiciones que no son del agrado de la mayoría legislativa. Todas estas restricciones vacían claramente este derecho de los ciudadanos. Prueba de ello es que en más de treinta años desde la entrada en vigor de la Constitución, sólo una única ILP, relativa a la modificación de la Propiedad Horizontal, ha sido aprobada por las Cortes Generales. 

Otro de los mecanismos de democracia directa que reconoce la Constitución es el referéndum consultivo, no obstante, el texto limita la posibilidad de poder convocar un referéndum consultivo a instancia, exclusivamente del Gobierno del Estado, que sólo lo convocará cuando tenga la expectativa de un resultado favorable a sus interese, y en lo relativo a las decisiones políticas de “especial trascendencia”, convirtiéndolo, por tanto, en un instrumento excepcional, en la práctica, sólo para la aprobación y reforma de los Estatutos de Autonomía y cuestiones concretas de política exterior. 

“La prohibición del mandato imperativo y la inexistencia de mecanismos democráticos de rendición de cuentas de los políticos: 

Visto lo anterior es evidente que toda actividad política del Estado gira en torno a los partidos. A ello hay que sumarle que, de acuerdo con la Constitución, los partidos políticos pueden llevar a cabo toda su actividad de manera autónoma a los ciudadanos y sin necesidad de mantener vinculaciones con las órdenes ni voluntad de sus electores y sin tener que rendirles cuentas en ningún momento. Se produce una auténtica atomización de la política de los partidos con respecto a la sociedad. 

El artículo 67.2 CE establece que “los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo”. Este planteamiento, que el TC ha extendido al resto de representantes políticos y desarrollado en su STC 5/1983, de 4 de febrero, completada con la STC 10/1983, de 21 de febrero cuya jurisprudencia fue retirada posteriormente en otras como: STC 16/1983, del 10 de marzo; STC 20/1983, de 15 de marzo; STC 28/1983, de 21 de abril, entre otras; implica que los representantes políticos son libres para votar, en cada momento, lo que quieran según su criterio, o lo que les exige la disciplina o unidad de voto de su partido, sin tener que respetar ningún compromiso previo con sus electores. Incluso permite la posibilidad de que los representantes políticos, una vez elegidos puedan abandonar el partido por el que fueron votados y cambiarse, sin perder su cargo. 

Desde el momento en que la Constitución prohíbe expresamente toda vinculación formal del diputado a las instrucciones de sus electores, y hace jurídicamente independientes las resoluciones del parlamento de la voluntad del pueblo, pierde todo fundamento positivo la afirmación de que la voluntad del parlamento es la voluntad del pueblo, y se convierte en una pura ficción (Kelsen, 1934). 

Asimismo, la prohibición de mandato imperativo implica, a la vez, imposibilidad de establecer ningún mecanismo de rendición de cuentas de los representantes políticos ante sus electores. Esto es, mecanismos que permitan, en caso de que los electores consideren que sus representantes no están interpretando correctamente o actuando conforme a la voluntad popular, poder revocarlos de su cargo mediante la convocatoria de referéndum revocatorio de mandato. 

“El carácter partidocrático de los órganos de control sobre el poder o de defensa de los derechos de los ciudadanos: 

En el siglo XVIII Montesquieu y Rousseau propusieron dos modelos diferentes de ejercicio de control sobre el poder. Uno antidemocrático y uno democrático.

Montesquieu y la división de poderes. Fuente: bobmartins.blogspot.com

Montesquieu era partidario del modelo antidemocrático basado en la “tripartición de poderes”. Para evitar los posibles abusos de poder de los representantes, lo que había que hacer, decía Montesquieu, era dividir el poder en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) con capacidad cada uno de ellos de limitar el poder del otro. La tripartición de poderes (cuyo origen está en la división de poderes en Inglaterra entre monarquía, nobleza y comunes o burguesía) es un sistema de autocontrol del poder, ejercida de manera separada, independiente, del pueblo, mediante unos mecanismos de “pesos y contrapesos entre los poderes del Estado. 

Para Rousseau, la tripartición de poderes era un absurdo nacido de la estamentación feudal que no tenía razón de ser en la modernidad, pues es lógico que el control de los representantes lo ejerzan ellos sobre sí mismos y no los propios representados directamente. En consecuencia, sólo mediante la creación de instituciones ciudadanas autónomas, no vinculado a los límites de la estructura de la tripartición de poderes, es que se puede ejercer un auténtico control democrático o “poder negativo” sobre el poder. 

Aunque, como es conocido, la “tripartición de poderes” fue el sistema que acabó imponiéndose, convirtiéndose en hegemónico, a lo largo del s. XX y, paralelamente al proceso de democratización del Estado, se han ido incorporando a la tripartición de poderes, nuevas instituciones que representaban formas contemporáneas de expresión del modelo rousseaniano. Instituciones que perseguían establecer un equilibrio o bipartición entre soberano popular (ciudadano) y poder de gobierno. 

Se trataba de instituciones de defensa de los derechos de los ciudadanos contra los abusos del poder estatal como el Defensor del Pueblo. U órganos de control sobre el Poder Judicial como el Consejo General del Poder Judicial. O mecanismos jurisdiccionales de enfrentamiento con las decisiones de los poderes políticos en defensa de la voluntad constituyente, como el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. 

Sin embargo, lo sorprendente es que en lugar de otorgar a estos órganos o instituciones autonomía y vinculación directa con los ciudadanos, para convertirlos en auténticos mecanismos de enfrentamiento o control ciudadano-poder de gobierno, la Constitución los sistematizó dentro de la lógica de los partidos políticos.

"El Defensor del Pueblo". Cuadro de Honoré Daumier. Fuente: es.wahooart.com

La LO 3/1981, de 6 abril, que regula, por delegación del art. 54 CE, la figura del Defensor del Pueblo, establece en su art. 2.1 que éste será elegido por las Cortes Generales. En la práctica, el Defensor del Pueblo elegido, es alguien con carnet de militante o estrechamente vinculado al mismo partido de gobierno con mayoría en las Cortes, a quien debe controlar. 

Asimismo, el art. 122.3 CE y el art. 112 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establecen el procedimiento a través del cual los miembros del Consejo General del Poder Judicial, terminarán siendo elegidos, también, por las Cortes Generales. 

Y, en cuanto a la posibilidad de presentar recurso de institucionalidad contra las decisiones con rango de ley de los poderes legislativo y ejecutivo, a diferencia de varias Constituciones latinoamericanas que otorgan esta facultad a los ciudadanos (acción ciudadana de inconstitucionalidad), el art. 162.1 CE concede esta facultad sólo a los representantes públicos de los partidos (Presidente del gobierno, 50 diputados, 50 senadores, Defensor del Pueblo, Ejecutivos y legislativos de las Comunidades autónomas). 

La reproducción de la representación partidocrática para relacionar a los ciudadanos con estas instituciones de control sobre el poder y defensa de sus derechos es, abiertamente, contradictoria con su naturaleza. Las convierte en un abstracto mecanismo de la tecnocracia y la partidocracia que los separa de su aspiración originaria de constituir un auténtico poder negativo o control sobre el poder. Enajena su razón de ser. 

“La negación de la intervención ciudadana en la reforma constitucional y constituyente: 

Esta negación afecta tanto a la iniciativa de reforma constitucional o constituyente, como a la posibilidad de los ciudadanos de poder opinar sobre las reformas llevadas a cabo por los partidos en el Congreso. 

En cuanto a la primera cuestión, la Constitución establece, en su art. 166, los sujetos con legitimidad activa para ejercer iniciativa de reforma constitucional o constituyente. Este artículo, que nos remite a los apartados 1 y 2 del art. 87, excluye a los ciudadanos de la facultad de reforma del texto de 1978. Tal exclusión o precompromiso constitucional implica una paralización o detención del proceso democrático, un intento de cancelar el futuro. 

Durante la revolución norteamericana, los fundadores de la Constitución de 1787, pese a su interés por crear una estructura perdurable de gobierno, insistieron también en que una generación fundadora nunca debería condicionar a sus sucesores con un esquema constitucional fijo. En septiembre de 1789, Jefferson escribió a Madison, enfrentándose a la pregunta de si una generación de hombres tiene el derecho de mediatizar a otra, y su respuesta fue un enfático no. 

El presente es de los vivos, no de los muertos, dice Jefferson. Cada época y generación debe ser tan libre de actuar por sí misma y adaptar la Constitución a su realidad y voluntad, en todos los casos, como las edades y generaciones que la precedieron. Por esta razón Jefferson propuso que cada 20 o 30 años deberían celebrarse referendos estatales que permitieran a cada nueva generación determinar la forma de gobierno y promulgar la ley fundamental mediante la que organizarse políticamente.

Los ciudadanos piden reformas. Fuente: elventano.blogspot.com

Negar a todos aquellos que en 1978 no tuvieron, por razones de edad u otras, oportunidad de participar en el referéndum constitucional, la posibilidad de iniciar ahora una reforma constitucional total o parcial, como hace la Constitución española, implica negarles el derecho de poder adaptar la Constitución a su voluntad o realidad y someterlos a las decisiones de sus mayores. Esto implica someterlos a los grilletes del pasado y ello contradice abiertamente la democracia. La democracia es siempre una guerra contra el pasado (Hardt, 2009). 

En segundo lugar, el texto constitucional español no sólo niega a la ciudadanía la iniciativa de reforma sino que permite también, la posibilidad de que los partidos del Congreso puedan llevar a cabo reformas constitucionales a espaldas de los ciudadanos, sin tener que contar con su opinión. 

En los arts. 167 y 168 CE se fija respectivamente, los procesos ordinario y agravado de reforma constitucional. 

El art. 168 CE blinda fuertemente la reforma total del texto o aquellas que afecten al Título preliminar (“monarquía como forma política del Estado”, “unidad indisoluble de la nación”, etc.), al Capítulo segundo, Sección primera del Título I (derechos y libertades fundamentales) o Título II (de la Corona), imponiendo un procedimiento realmente rígido que dificulta enormemente su posible reforma. 

En cuanto al resto de artículos del texto, su reforma no deberá someterse a referéndum popular obligatoriamente sino sólo, señala el art. 167.3 CE, si así lo solicita una décima parte de los miembros del Congreso o del Senado. En las dos reformas constitucionales que se ha producido en España desde 1978, la reforma de agosto de 1992 por la que se modificó el art. 13.2 CE y la de septiembre de 2011 por la que se modificó el art. 135 CE, ninguno de los grandes partidos ha querido activar el referéndum por esta vía y se han llevado a cabo sin contar con la ciudadanía. Tal planteamiento presenta contradicciones importantes con la teoría democrática. 

La actuación del parlamento debe estar siempre limitada por el principio de la soberanía popular. La soberanía reside en el pueblo (art. 1.2 CE) y no en el parlamento que es sólo su representante, por eso, en aquellos supuestos donde ya se ha pronunciado directamente la soberanía popular, como es el caso de una aprobación de la Constitución por vía de referéndum, los parlamentos no pueden actuar libremente, sino que necesitan la ratificación popular. Esto hace que cualquier posibilidad de reforma total o parcial de la constitución, expresión directa de la voluntad popular, por parte del parlamento sin preguntarle a la ciudadanía resulte ilegítima. 

- La negación del derecho de autodeterminación de los pueblos: 

Otro elemento restrictivo de la democracia directa es el impedimento que tanto la Constitución como la jurisprudencia del TC hacen a los pueblos y naciones históricas que conforman el Estado para ejercer su derecho democrático a la autodeterminación. El art. 149.1 CE, que enumera las competencias reservadas al Estado, le atribuye, en el subapartado 32, la “autorización” para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum. Teniendo en cuenta que el encabezamiento del art. 149.1 CE (“Corresponden en exclusiva al Estado…) no es directamente definitorio del tipo de competencia atribuida al Estado en las materias que enumera, que depende de la literalidad de los distintos subapartados, en este caso, la competencia del Estado se delimita a la mera “autorización” sobre consultas cualificadas como referéndum.

De acuerdo con esto, quedaba abierta la posibilidad de que las comunidades autónomas pudieran iniciar, por ellas mismas, el procedimiento de fijar el régimen jurídico y convocar consultas populares, incluido referendos, que debía ser simplemente “autorizado”, en última instancia, por el gobierno del Estado. El parlamento catalán se otorgó esta facultad en el art. 122 del Estatuto de Autonomía de 2009, potestad desarrollada por la “ley de consultas populares por vía de referéndum (Ley 4/2010, de 17 de marzo), aprobada por el parlamento catalán, y que facultaba al Presidente de la Generalitat o al Parlamento catalán para impulsar referendos sobre cuestiones políticas de trascendencia especial, a propuesta de una quinta parte de los diputados o dos grupos parlamentarios, un 10% de los municipios que representaran al menos medio millón de habitantes o por iniciativa popular con el apoyo del 3% de la población. 

Sin embargo, esta ley de carácter abiertamente democrático, fue vaciada por el propio TC. En la sentencia del TC sobre el Estatut (STC 31/2010, FJ 69), el TC da un paso más, que no se desprendía de la jurisprudencia anterior, en interpretar de forma expansiva la competencia estatal del art. 149.1.18 CE y con las reservas de los arts. 81 y 92.3 CE. De acuerdo con esta interpretación corresponde al Estado “i[la entera disciplina de esa institución [el referéndum], esto es, su establecimiento y regulación”]i, con lo cual se supera la literalidad de la Constitución que se refiere sólo a la “autorización”. Ello implica prohibir a las comunidades autónomas y, también a los municipios, poder regular y convocar a uno de los principales mecanismos democráticos, el referéndum, permitiéndoles sólo convocar a consultas populares de tipo no refrendario. 

2. La restricción del pluralismo político a los partidos mayoritarios defensores del orden constitucional

La segunda función asignada a los partidos políticos por la Constitución es: “ser expresión del pluralismo político”. Esto es importante en la medida en que este valor se reconoce como valor superior del ordenamiento jurídico en el art. 1.1 del texto constitucional. Si bien la Constitución dejó abierto el contenido del valor pluralismo jurídico, la legislación y jurisprudencia posterior han restringido este concepto hasta llevarlo a un nivel escaso de pluralismo, en la mayoría del Estado, con dos partidos. Los instrumentos legales y jurisprudenciales a través de los cuales se ha operado esta restricción del pluralismo han sido: 

- La Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG): 

El sistema electoral español es un sistema proporcional. El que un sistema proporcional favorezca la creación de un modelo multipartidista depende de tres variables básicas: El tamaño de las circunscripciones, la fórmula electoral y la cláusula de exclusión.

La distribución de los votos en España. Fuente: ciudadanosencrisis.wordpress.com

Los dos elementos clave en el caso español son los dos primeros. Con respecto al tercero, la fórmula electoral de D’Hondt y el tamaño de las circunscripciones implican que la barrera electoral del 3% establecida en el art. 163 de la LOREG, no surta casi efecto en la práctica. 

Con respecto a las circunscripciones y la fórmula electoral, la Constitución española establece, en el art. 68, que el Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo 400 diputados, y que la circunscripción electoral es la provincia. Estas condiciones constitucionales se desarrollan en el art. 162 de la LOREG, que fija un número de 350 diputados, con un mínimo inicial de dos diputados por provincia, y Ceuta y Melilla, representadas cada una por un diputado. Los 248 diputados restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a la población. La atribución de escaño a las candidaturas que superen la anterior condición se realiza con la fórmula de divisores de D’Hondt. 

Estas características del sistema electoral español hacen de él un modelo favorecedor de los grandes partidos estatales mayoritarios y de aquellos partidos regionalistas o independentistas que concentran todos sus votos en unas pocas circunscripciones donde se presentan, pero claramente perjudicial para el resto de partidos no mayoritarios estatales. 

La existencia de muchas circunscripciones provinciales pequeñas en las que sólo se reparten unos pocos escaños hacen que, en la práctica, estas no funcionen como circunscripciones con un sistema electoral proporcional sino más bien con un sistema mayoritario donde los que más votos sacan se lo llevan todo. 

Consecuencia de ello es que a aquellos partidos minoritarios que tienen sus votos dispersos geográficamente (a pesar de tener en el conjunto del territorio estatal un amplio número global de votos que les debería convertir en una fuerza política importante), les sea extremadamente difícil conseguir los suficientes votos para obtener uno de los pocos escaños en juego en cada provincia. A esto hay que añadirle el distinto valor del voto según la provincia (por ejemplo, un voto en Soria vale tres veces más que un voto en Madrid. A Soria, con una población de 93.593 habitantes, le corresponde 2 escaños, uno cada 46.796 habitantes, y Madrid, con 6.081.689 habitantes, tiene 35 escaños, uno cada 173.762 habitantes). 

Todo ello da como resultado una falta de proporcionalidad entre votos y escaños y el establecimiento de un sistema que reduce el pluralismo político en la cámara a dos grandes partidos. 

Otra evidencia más de esta voluntad de reducir el pluralismo político a su mínima expresión fue el veto electoral establecido por la LO 2/2011, de 28 de enero, que modifica la LO 5/1985. De 19 de junio (LOREG), a nuevos partidos sin representación parlamentaria que quieran presentarse a las elecciones. El apartado 3 del nuevo art. 169 establece que los partidos, federaciones o coaliciones sin representación parlamentaria en las cámaras necesitarán la firma, al menos, del 0,1% de los electores inscritos en el censo electoral de la circunscripción por la que pretendan su elección (esto es cerca de 40.000 firmas para presentarse a todo el Estado), sin que ningún elector pueda prestar su forma a más de una candidatura. 

- La Sentencia 48/2003 del TC: 

En esta sentencia, el TC resolvió el recurso de inconstitucionalidad del Parlamento Vasco frente a la Ley Orgánica de Partidos Políticos (LOPP) declaró la constitucionalidad del procedimiento de ilegalización de partidos por causas diferentes a las penales. Se trata de una sentencia que fijó una nueva relación de los partidos políticos con la Constitución, reduciendo la pluralidad política permitida. 

En la jurisprudencia constitucional previa a esta sentencia, los partidos políticos se consideran meras creaciones libres, sujetos sociales surgidos del ejercicio de la libertad de asociación del art. 22 CE (TC 10/1983) con plena libertad para organizarse como querían y defender el programa político que querían. Los únicos límites que se establecía eran que su organización y funcionamiento fueran democráticos (art. 6 CE) y que no llevaran a cabo una actividad tipificada como delictiva en el código penal. En consecuencia, dentro de esos amplios límites, podían existir partidos de cualquier tendencia. Como el propio TC reconocía, el sometimiento de los partidos políticos al régimen privado de las asociaciones estaba materialmente orientado a conseguir maximizar la libertad en la creación y el menor grado de control e intervención estatal sobre los mismos (STC 8571986, fj 2º). 

Con la aprobación de la LOPP los partidos políticos quedan sometidos a un régimen legal distinto del de las asociaciones. Si en el sistema anterior los partidos gozaban de la libertad de las asociaciones en cuanto a su creación, funcionamiento, programa y pronunciamientos, ahora sólo existe la misma libertad para crearlos (STC 48/2003, FJ 5º), pero no en cuanto a su funcionamiento, programa o manifestaciones. A partir de este momento, se exige que en su funcionamiento, programa y pronunciamiento los partidos deben perseguir los fines constitucionales del art. 6 CE. ¿Qué quiere decir esto? 

Con ello, en primer lugar, el TC opera un cambio en el tenor literal del art. 6 CE. No entiende que los partidos “sean” expresión del pluralismo, sino que los partidos “deben ser” expresión del pluralismo. Por tanto, ya no es pluralismo las opciones que libremente surjan en la sociedad, sino lo que la ley dice que un partido cumpla su “deber” ser expresión del pluralismo, no puede poner en peligro la Constitución, que es donde se recoge el pluralismo como valor superior del ordenamiento (Criado 2007). Todo ello permite al TC declarar la constitucionalidad de actuaciones de carácter fascista como la ilegalización de partidos que no manifiesten de manera clara una sujeción positiva a la Constitución y, en consecuencia, reducir enormemente el pluralismo real. 

En resumen, hasta aquí hemos visto ejemplos claros de cómo la Constitución española y el TC limitan o monopolizan la democracia en manos de los partidos políticos mayoritarios defensores del orden constitucional. La pregunta que debemos formularnos ahora es si este modelo es útil en la actualidad. 

¿Es, todavía hoy, útil la democracia de partidos establecida en la Constitución? 

Después de la segunda guerra mundial, el sistema de partidos políticos se conformó, en Europa, como una estructura generadora de igualdad. 

La extensión-ampliación del derecho de asociación que permite la subjetivación política en el sistema de los partidos políticos ligados a las clases excluidas, por un lado; y, la ampliación del sufragio como mecanismo de acceso de estos partidos a las instituciones políticas a través de la representación, por el otro; estableció una nueva relación entre Estado y clases sociales y, en consecuencia, el tránsito de la forma parlamento monoclase burgués a la forma parlamento pluriclase (Maestro, 2002). 

La constitución del parlamento pluriclase tuvo repercusiones directas en el tipo y orientación de la actividad jurídico legislativa de las cámaras. Si los parlamentos del s. XIX conformaban una estructura institucional tendente a la preservación de los privilegios y a la exclusión política, ahora constituyen estructuras que representan el polo opuesto. La presencia de los partidos obreros en el seno de la cámara produce una presión por el reconocimiento de los derechos sociales, es decir, de procesos de redistribución de la riqueza producida, sobre todo orientada a inversión en procesos de reproducción social ampliada, tanto en términos extensivos como cualitativos, esto es, educación, salud, vivienda, seguridad social. 

En resumen, podemos afirmar que en aquel momento histórico, el sistema de partidos políticos estuvo ligado a una ampliación de las esferas de igualdad en el seno del Estado, o al menos, a procesos de reducción de la desigualdad socio-económica. El sistema de partidos era una estructura de igualdad (Tapia 2011) 

A diferencia de este periodo descrito, en la actualidad, los grandes partidos políticos socialdemócratas ya no son la subjetivación política en el parlamento de las clases sociales excluidas, sino todo lo contrario, es generadora de desigualdad. Veamos estas dos afirmaciones.

El Parlamento como expresión de la exclusión. Fuente: buscartrabajo.com

1. Los grandes partidos políticos socialdemócratas ya no son la expresión política en el parlamento de las clases sociales excluidas 

Dos factores han contribuido a este proceso: el primero, es la disolución subjetiva de la clase obrera con el paso de la ciudadanía laboral a la ciudadanía social; y el segundo, la conversión de los partidos en maquinarias electorales, autónomas a los ciudadanos, preocupadas por el simple mantenimiento de cuotas de poder. 

En primer lugar, podemos decir que los grandes partidos obreros de los s. XIX y XX fueron organizados o creados por y alrededor de los sindicatos y es a través de ellos que mantenían el vínculo con sus bases sociales. La crisis de la forma sindicato implicará pués, una ruptura de este vínculo entre partidos obreros y bases. 

La ciudadanía, entre otros aspectos, es también aquel conjunto de prácticas y relaciones sociales bajo las cuales tienen lugar la participación. A lo largo de los siglos XIX y gran parte del XX, los sujetos construían sus relaciones sociales, políticas y económicas y, por tanto, su ciudadanía, alrededor de su condición de “obrero” o “trabajador”. 

Ello se debía, tanto a una razón teórica, se trata de una época de hegemonía, en el ámbito científico-académico, de la teoría marxista, como a una constatación sociológica o práctica, la fábrica es el centro de la vida obrera. Incluso se puede hablar de una continuidad entre fábrica y hogar-vida, la propia arquitectura de los edificios en las ciudadelas obreras, o expresiones como el por art que aplica la producción en serie fondista al arte, eran manifestación de esta continuidad. De acuerdo con esto, podemos afirmar que la ciudadanía era preminentemente “laboral”, el trabajo, la fábrica, era el principal elemento de sociabilidad y de construcción de subjetividad. 

La situación cambia, pero a finales de los años setenta, momento en que se produce un cambio en la organización del trabajo, imponiéndose un nuevo paradigma productivo basado en la multifragmentación del trabajo, llamado posfordista. Con todo ello, el denominado “obrero-masa” deja ya de ser el único exponente de asalarización, dándose ésta, también, en muchas otras formas (servicios domésticos, la economía de servicios de la infraestructura urbana o los propios oficios eventualizados, economía informal, trabajadores autónomos, etc.). 

Ahora bien, esto no significa la desaparición del obrero. Si mantenemos las definición clásica de obrero como personas que son empleadas por otras personas o por estructuras que producen riqueza a partir de la apropiación del trabajo contratado, hoy se ha disminuido enormemente la antigua estructura obrera, pero se ha ampliado el número de obreros. 

Ahora hay muchos más obreros, y si consideramos también como obreros aquellos que pudieran abarcar otro tipo de actividades que directa o indirectamente contribuyen a los procesos de valorización y de concentración de la riqueza, éstos se incrementan aún mucho más. Sin embargo, ahora el obrero no está ya localizado, al menos en su amplia mayoría, en la fábrica y en la ciudadela, sino que se transversaliza, adoptando múltiples formas, a lo largo de toda la sociedad. El obrero, en una gran parte, se ha des-fabrilizado y se ha diluido en lo social. Es lo que Negri denominó el paso del “obrero masa” al “obrero social” (Negri, 1981). 

Al cambiar la forma de organización del trabajo, cambia también las formas de conflicto y negociación y, por tanto, de organización de los trabajadores. La figura clásica del sindicato es, en la actualidad, un instrumento válido de actuación en el ámbito estrictamente industrial-laboral, pero incapaz de abarcar la amplitud y complejidad del nuevo espacio de actuación, “lo, social” y sus múltiples formas de trabajo. El trabajo autónomo precario de subsistencia, al carecer de una contraparte colectiva, ha salido de facto de la historia secular de conflictos laborales y del sistema de derechos construido a partir de la legitimidad de esos conflictos (Bologna, 2005). 

Ello impide que la acción sindical pueda utilizarse para reivindicaciones que vayan más allá de las formas clásicas de asalarización, descartándose, por tanto, su capacidad de abarcar la totalidad del amplio ámbito “social”. Ello implica una crisis de la forma clásica de sindicato y una ampliación o desbordamiento masivo de los excluidos más allá de los límites de la esfera representada por las bases sindicales de los partidos políticos socialdemócratas que ya no se conforman con su expresión política en el parlamento. 

En segundo lugar, el otro factor que aleja los grandes partidos socialdemócratas de ser expresión de los intereses de los sectores excluidos es su conversión en maquinarias electorales preocupadas, únicamente, por el mantenimiento de cuotas de poder. Después de años en el poder sin renovación, los representantes políticos ya no responden a las propuestas y posiciones de sus bases sino que llegan a generar intereses propios autónomos y paralelos, incluso, a veces, distanciados de sus propias bases.

Ello explica el vaciamiento ideológico del discurso político y su conversión en espectáculo e imagen. Con el desplazamiento de la política de partidos a la política del candidato-mercancía o del show-business, ya no importa qué intereses defiende cada candidato y quién es mejor para hacer de presidente, sino quién tiene la imagen que conmueve y despierta mayores dosis de emotividad. 

2. El sistema de partidos es hoy una estructura generadora de desigualdad y de exclusión 

Enlazando con lo anterior, en la medida en que los partidos políticos ya no son expresión política de los ciudadanos sino que se convierten en meras maquinarias electorales sin identificación de clase, vacías de contenido y programa ideológico, sin vida política interna ni tendencias o corrientes que correspondan a la líneas de propuesta y no simplemente a grupos de competencia electoral, esto provoca que tales partidos, cuando tienen éxito y asumen el gobierno de un país, al no tener programa, devienen en meros receptores pasivos de proyectos estatales elaborados en núcleos extrapartidarios. 

Devienen en meros administradores de reformas estatales neoliberales de carácter internacional (Tapia 2011). En consecuencia, los partidos se convierten, no ya en estructuras generadoras de desmantelamiento de derechos y, por tanto, de desigualdad y exclusión. 

En la actualidad vivimos un ejemplo claro de ello, la sumisión y la legislación de normativas habilitadoras de los “planes de ajuste” neoliberal dictados por la Unión Europea por parte de los partidos políticos con responsabilidades de gobierno en las distintas administraciones del Estado, transforma a estos partidos en estructuras tecnocráticas habilitadoras de políticas de desempleo, de reducción de servicios y prestaciones sociales, de aumento de la desigualdad etc. 

Todo esto nos permite ver cómo la expropiación de la política ha tenido como beneficiarios a los partidos tradicionales cada vez insertados con mayor intensidad en los engranajes del poder estatal. Es justamente esta posición estructural de los partidos en el sistema constitucional español la que les impide percibir las necesidades de reconocimiento y acción política de la ciudadanía y la que se traduce, como es lógico, en un progresivo rechazo popular de los mismos. Por eso, sólo desde una libertad y subjetividad recobradas mediante un proceso constituyente democrático-popular será posible imaginar nuevas formas de organización política. 

Autor: Albert Noguera Fernández es Doctor en Derecho Constitucional en la Universidad de Extremadura. Este artículo se publicó originalmente en la obra colectiva Por una Asamblea Constituyente, en el que aparece con el título La incapacidad de la Constitución española de 1978 como marco jurídico para una transformación democrática. Se reproduce con autorización.