EL ANTEPROYECTO DE NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y LAS ACCIONES DE CLASE

Por Ernesto Halabi (*)

He leído con detenimiento el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Decreto 191/2011) elaborado por una comisión de juristas presidida por el Dr. Ricardo Lorenzetti., A continuación trataré de exponer mi opinión, atento que en sus fundamentos se menciona en varias ocasiones –entre otros antecedentes- el "caso Halabi". del 24 de Febrero de 2009 (Fallos: 332:111) (1), el que dejará de ser un mero antecedente jurisprudencial de cita obligada, y pasará a ser una ley positiva de nuestro sistema jurídico.

El tema es tratado en ese Anteproyecto en la Sección 10ª, bajo el título "Daños a los Derechos de incidencia colectiva", en los artículos 1745,1746. 1747,1748 y 1749.y también tienen vinculación estrecha con el tema, los artículos 1772 y 1773 de la Sección 11ª denominada "Ejercicio de las acciones de responsabilidad". Quiero aclarar que no me referiré aquí a las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo Nacional al anteproyecto original, en razón que las mismas –pese a que sustituyen algunos de los artículos antes citados, considero que no tienen entidad suficiente para tenerlos en cuenta en este trabajo. 

En primer lugar debo señalar que en el considerando 12ª. del "caso Halaba"(1) se encuentran los fundamentos de este anteproyecto, ya que allí se estaba reclamando al Poder Legislativo por la mora de dictar unas norma que contemplara a la class actions, en nuestro sistema positivo (2). Lo trascribo integramente para refirmar lo que sostengo. 

"Considerando 12: Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible".

Ya sabemos que los derechos individuales, están protegidos por la Constitución Nacional y el actual Código Civil, como los derechos reales, comentando los autores que "la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular".

Los autores del anteproyecto siguen en el mismo las pautas antes transcriptas, con los dos supuestos que presentan en los derechos individuales homogéneos que tienen incidencia colectiva, pero que son divisibles. 

1.-"…la lesión a un derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga sobre su incidencia colectiva. En estos casos se trata de un derecho indivisible, de uso común, y se establece que corresponderá, prioritariamente, la reposición al estado anterior del hecho generador. Si ello fuera total o parcialmente imposible, o resultare insuficiente, procederá una indemnización. Si ella se fijare en dinero, tiene el destino que le fije el Juez por resolución fundada. en estos supuestos una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como el ambiente".

2.- Los derechos colectivos indivisibles introducidos en ese leading case; que producen "… daños a intereses individuales homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica".

En cuanto a la legitimación activa procuraron "...mantener las directivas de la Constitución Nacional, y se entiende que otros legitimados según las leyes provinciales, podrían concurrir, como ocurre actualmente".

Respecto a los daños a los derechos de incidencia colectiva el art. 1745 establece que cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.

Para la admisión del reclamo de la reparación de daños a derechos individuales homogéneos, se torna necesario que el juicio sea una vía más eficiente y funcional que el trámite de un proceso individual, para lo cual los jueces deberá tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litis consorcio entre todos los afectados.

¿Quiénes están legitimados para reclamar?

a) el afectado, individuo o agrupado que demuestra un interés relevante;

b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;

c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional;

d) el Estado Nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, y los municipios;

e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

A continuación, el artículo 1746 se refiere a los derechos individuales y además, divisibles, que son aquellos derechos que han sido homogenizados a raíz de una causa única que les dio origen. 

El artículo 1747 establece los requisitos necesarios para que una acción de clase sea admitida. .Deben tenerse en cuenta:

a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses;

b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.

El Anteproyecto establece que cualquier consumidor que acredite su calidad de afectado individual tiene legitimación activa suficiente para representar a una clase. En su caso, el afectado deberá que la afectación del grupo que representa proviene de una causa, fáctica o jurídica, que es común a toda la clase. Por lo demás la norma vuelve a mencionar como legitimado a los sujetos agrupados, que ya comenté al examinar la norma anterior.

Sin embargo, el artículo 1747 abre la posibilidad de instrumentar un proceso preliminar de certificación de clase, lo que tornaría al proceso en excesivamente lento y complejo.

Asimismo, entiendo que incluir la exigencia de solvencia económica del actor, como señala el inciso a) de este artículo, como un requisito necesario para representar a la clase, torna a esta norma en inconstitucional porque contraría el art. 106 de la Constitución Nacional, además de ser incompatible con todo el contenido y en especial con los artículos 53 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor, que establecen el principio de gratuidad para este tipo de acciones, tanto en los procesos individuales como en las acciones de clase (3).

Terminando el capítulo 10º, el artículo 1748 se refiere a los efectos que tienen sobre los particulares, las sentencias que recaen en esta clase de procesos. Éstas hacen cosa juzgada, es decir que tienen efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado.

El Artículo 1772 se refiere a los sujetos legitimados para reclamar los daños causados a cosas o bienes. Y el 1773 regula la acción contra el responsable directo e indirecto de esos daños.

En la regulación de todos estos aspectos antes señalados, evitaron las cuestiones procesales, y que según sus autores no corresponden al ámbito del nuevo Código, agregando que "…se prevé que la acción colectiva no restrinja el necesario ámbito de la libertad individual y del acceso a justicia que corresponde garantizar constitucional mente". Sin embargo, han omitido dar algunas directivas genéricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los procesos colectivos en el nuevo Código, tanto para las acciones allí reguladas, como para suplir las que no han sido previstas en la legislación especial del derecho del consumidor (3).

Es decir que existe una clara contradicción entre el Anteproyecto y las normas contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (3). Considero que esa colisión será zanjada a favor de esta última, conforme lo dispone el artículo 3° de esa Ley y así lo determinan también los artículos 1094, 1095 y 1709 del Anteproyecto.

Entiendo que no haber fijado normas procesales concretas ha sido un error de los redactores del Anteproyecto que generará numerosos problemas en su aplicación. Esto permitirá que los diferentes Códigos rituales de cada una de las provincias y de la Ciudad Autónoma, impongan reglas diferentes, lo que ya hemos advertido en los diferentes proyectos parlamentarios presentados sobre el tema en el Congreso, que establecen mecanismos diferentes para determinar si estamos frente a una acción de clase o no. 

Esta indefinición me genera una serie de preguntas: Si será o no necesaria la dilatoria mediación previa. Si se tramitarán por el proceso ordinario, sumario o sumarísimo. No se precisa en la norma cual es el número máximo de personas que pueden agruparse en defensa de estos derechos colectivos y si ese número, tiene algún límite, o cuántas personas podrán agruparse represen- tando a la clase. Si será necesaria la notificación por cédula o por edictos a todos los integrantes de la clase. A cargo de quien serán los gastos de esa notificación. Será o no necesario que el juez fije una audiencia previa para designar al representante de la clase en el desarrollo del proceso El demandado podrá o no presentar excepciones previas y de especial pronunciamiento. Los abogados de los distintos actores que se presenten deberán unificar personería o no. A cual de ellos se regularán los honorarios. Se permitirá la absolución de posiciones o no. La resolución de primera instancia que acepte o rechace la acción podrá o no ser apelada. 

Todos y muchos otros interrogantes quedaron sin respuesta de los autores del Anteproyecto, por lo que entiendo que el mismo, que tendrá alcance nacional, debió prever normas procesales que no permitan desvirtuar su celeridad y eficacia para obtener un efectivo servicio de justicia. De lo contrario el derecho quedará merced del proceso y puede sucumbir por esas ausencias o insuficiencias de quienes intervienen en él.

Ya el maestro oriental Couture (4) enunciaba un conjunto de conclusiones que deben observarse tanto en el sistema del common law como en el Continental de los Códigos, tendientes a asegurar al ciudadano la justicia que le promete la Constitución. Sostenía que en cualquiera de los dos sistemas jurídicos –el common law y el de tradición romano-germánica como concepciones dogmáticas- era posible sostener la inconstitucionalidad de las leyes procesales que priven o limiten la posibilidad de accionar, de defenderse, producir pruebas, alegar, impugnar la sentencia y de ser juzgado por jueces imparciales.

Su teoría consiste en establecer la primacía de la Constitución Nacional sobre las normas que regulan el trámite del proceso. Porque la Constitución, que garantiza los derechos de los ciudadanos, frente a los riesgos del proceso penal como del civil, no pueden ser desconocidos directa o indirectamente por las leyes procesales. Un claro ejemplo de esta teoría es la vieja Ley Nº 27 que la mayoría de los magistrados desconocen o directamente la niegan. Couture concluye su planteo diciendo que "…puede determinarse en forma genérica como una relación adecuada entre el fin y los medios; o en forma específica ante las particularidades de cada caso concreto, en una casuística de muy amplia extensión" 

En igual sentido se pronuncia el profesor Owen Fiss, (5) quien califica a las acciones de clase como "…un proceso revolucionario que no debe ser atacado por normas procesales burocráticas" como lo he señalado, ante la falta de normas procesales claras que se apliquen en todo el país, como lo ha hecho la Ley de Amparo 16.986.

FUENTE: www.utsupra.com 

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NOTAS

(*) Ernesto Halabi nació en Córdoba en 1939. Es abogado de la U.B.A., Doctor en Derecho de la U.N.L.P. y es Agente de la Propiedad Industrial. Tiene un pos grado en "Derecho Informático" en la U.B.A.. Ejerció el periodismo, realizó cursos y dictó numerosas conferencias en el país y en el exterior. De 1985 a 1989 se desempeñó como Director General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Planificación de la Presidencia de la Noción. Fue docente del Departamento de Filosofía del Derecho de la U.B.A. y de la U. de Morón. Fue delegado de la A.A.B.A. y del C.P.A.C.F. ante la F.A.C.A., Pro tesorero de esa Federación y en 2006, Presidente del Tribunal de Disciplina delC.P.A.C.F. Actualmente es Director del Instituto de Derecho de la Propiedad Industrial del C.P.A.C.F. 

(1) HALABI, Ernesto c/P.E.N., Ley 25.873 y Decretp 1563/04 s/Amparo, Ley 16.986" (Expte. Nº H 27023 XL.II,CSJN);

(2) "LAS ACIONES DE CLASE", Ernesto Halaba, Edit.UTSUPRA.com y F.A.C.A., 2012,pag. 67 y sig.;

(3) Ley 24.240 modificada por la 26.631;

(4) "EL DEBIDO PROCESO COMO TUTELA A LOS DERECHOS HUMANOS", Eduardo J.Couture;

(5) "THE CLASS ACTIONS" Owen Fiss, Edit. Universidad de Yale 2003;

CONFIRMAN FALLO QUE HABÍA RECHAZADO UN PLANTEO POR COMPRA DE DÓLARES.

Ref. Lo resolvió la Cámara Federal de La Plata. Se pedía que, por una medida autosatisfactiva, se autorice a una mujer a adquirir esa moneda con todos sus ahorros para viajar a Canadá donde fijará residencia. En el caso se cuestionó la vía judicial intentada.

La Plata, 14 de agosto de 2012. AUTOS Y VISTOS: Este expediente N° 18.235/12, caratulado “L., V. c/ AFIP – BCRA s/ medida autosatisfactiva”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de esta ciudad. Y CONSIDERANDO QUE: I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la accionante a fojas 47/51 contra la resolución del juez de primera instancia, luciente a fojas 43/46, que rechazó la medida autosatisfactiva solicitada por la señorita V. L., tendiente a que se ordene a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y al Banco Central de la República Argentina (BCRA) que la autorice para la compra de moneda extranjera (dólares estadounidenses o dólares canadienses) con la totalidad de sus ahorros en pesos, vale decir con la suma de pesos treinta y siete mil ochocientos cuarenta y uno, con sesenta y seis centavos ($ 37.841,66). II. En tal sentido, la accionante sustentó su petición en la necesidad de adquirir dicha moneda extranjera en virtud del viaje a Canadá a realizar con su concubino, el señor N. P. F. L., con el fin de fijar, por el momento, su residencia en dicho país. Relata que el 28 de junio del corriente año su pareja solicitó autorización para la compra de la moneda extranjera en cuestión, a través del aplicativo on line denominado COC (Consulta de Operaciones Cambiarias), dispuesto por la AFIP a dicho efecto, por el monto de pesos treinta y cinco mil ($ 35.000). En esta ocasión, se incluyó en la consulta a la accionante en autos, como “acompañante”, según surge de fojas 3. Finalmente, la pretendida compra fue autorizada por la autoridades fiscales, bajo la Referencia N° X. Ahora bien, continua diciendo la accionante que en oportunidad de solicitar la correspondiente autorización para adquirir moneda extranjera con sus ahorros, fruto de su trabajo y depositados en una cuenta del Banco de la Nación Argentina, la AFIP negó su petición con sustento en que ya existía una solicitud ingresada, es decir, aquella que la involucraba en el trámite formulado por su concubino. Sentado lo expuesto, sostiene que las normas que implementaron el “Programa de consulta de operaciones cambiarias” conculcan sus derechos constitucionales de usar y disponer de la propiedad y de salir libremente del país, entre otros (conf. RG AFIP N° 3210/11, N° 3212/11 y 3333/12, Comunicación del BCRA A5245 y A5318). Más aún cuando dichas restricciones derivarían de un organo incompetente para imponerlas, pues la competencia de AFIP se circunscribe sólo a la ejecución de la política tributaria y aduanera, siendo la política cambiaria materia de indiscutible regulación por parte del BCRA [conf. art.° 3 del Dec. N° 618/97 y art. 4°, incs. a) y f), de la Ley N° 24.144] III. Por su parte, las críticas a la resolución apelada se centran en que el juez a quo consideró que no aparece suficientemente acreditado el fumus bonis iuris, pues no resultaría arbitraria, en principio, la denegatoria de la AFIP, como así tampoco los trámites previstos en los artículos 7 de la Resolución AFIP N° 3210/11 y/o 5° de la Resolución AFIP N° 3356/12. Finalmente también se queja de la presunción de los actos administrativos en la que se baja el juez para rechazar la medida cautelar, toda vez que, según sostiene la recurrente, la impugnación que realiza lo es sobre base verosímiles. IV. Sentado todo lo expuesto, conviene adelantar que la medida denominada medida o acción autosatisfactiva no resulta en el sub examine la vía adecuada e idónea para zanjar la cuestión debatida en autos. En efecto, la medida autosatisfactiva es aquella de carácter urgente, autónoma, dictada, en principio, inaudita parte y que responde a una situación que requiere necesariamente una imperiosa solución prescindiendo de un proceso principal y en el cual se hace prevalecer el principio de celeridad, que obliga a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad, con el fin de otorgar una tutela eficaz y rápida. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal, es decir, que mediante la aplicación de este instituto se satisface definitivamente el derecho pretendido; a diferencia de lo que ocurre con las medida cautelares reguladas en el Capítulo III del CPCCN y/o la acción precautoria autónoma prevista en el artículo 207 del mismo cuerpo legal. Entonces, es una medida definitiva y no instrumental; y para su aceptación, debe ponderarse la alta probabilidad e importancia del derecho y la irreparabilidad del perjuicio irrogado en su privación. Para su procedencia es necesario un análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del peligro en la demora. Si bien tal mencionado derecho no debe interpretarse con criterio restrictivo, ni exige un examen de certeza, indiscutiblemente deben existir en la causa elementos de juicio idóneos para formar convicción acerca de la bondad de los mismos y pesa sobre quien la solicita, acreditar la existencia de tales condiciones exigidas por la ley procesal. Por otro lado, el peligro en la demora consiste en el riesgo de que una eventual sentencia favorable al actor sea inejecutable, entendiéndose por ello que la negación de esa tutela previa ocasione un perjuicio que convierta en extremo dificultosa o imposible su reparación mediante el dictado de esa hipotética sentencia estimatoria de la pretensión. No se trata, así, de cualquier daño o peligro para el interés del actor, sino de uno que arruine la posibilidad de que, si obtuviese luego una sentencia favorable, ésta pueda ser cumplida. Si ese peligro no existiese, carecería de sentido conceder la medida cautelar aunque se estimase verosímil el derecho, ya que –en esta hipótesiscorrespondería sustanciar el proceso íntegramente y, tras obtener sentencia favorable, aguardar su cumplimiento voluntario o, en su defecto, ejecutarla forzosamente. V. Sentado ello, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y, en el sub examine, con alta probabilidad, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros). Debe añadirse, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas precautorias, se requiere, como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia ("La Ley" 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202). En tal sentido, a la luz de las consideraciones expuestas en la Resolución AFIP N° 3210/11, “los regímenes de información facilitan la estructuración de planes y procedimientos destinados a optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de este Organismo. (…) Que, en virtud de ello y del análisis realizado, resulta necesario implementar un Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias. (…) Que en el marco de dicho programa corresponde disponer, para las operaciones cambiarias, la evaluación —en tiempo real— de la situación fiscal y económico-financiera del sujeto que la pretende realizar, a fin de adoptar las acciones de control y fiscalización que correspondan. (…) Que el aludido Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias tiene como antecedente la experiencia en la aplicación de estos sistemas por parte de administraciones tributarias de otros países, optimizando el control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero.” Frente a ello, el limitado marco cognoscitivo que caracteriza a las medidas autosatisfactivas resulta, en el caso particular, un verdadero obstáculo a fin de evaluar la legalidad de las normas cuestionadas, así como la voluntad del organismo fiscal en la constancia luciente a fojas 3, concretamente en torno a si la autorización allí expedida incluyó también a la accionante de autos. Por otro lado, atento la naturaleza de neto contenido patrimonial que reviste la cuestión debatida y las características propias de la acción intentada, a la que ya se hiciera referencia anteriormente, no aparece configurada la existencia de “peligro en la demora” que genere al requirente la producción de perjuicios cuya reparación se torne dificultosa o imposible. En conclusión, las medidas autosatisfactivas no pueden operar como un simple "atajo" para alcanzar, por un camino más corto, aquello que debe ser objeto de debate en un proceso de conocimiento, sino que sólo se puede acudir a ellas cuando, por un lado, esté en juego el valor "eficacia" y, por otro, se halle en una situación que revele, liminarmente, una fuerte probabilidad de que el reclamo del accionante constituya un interés tutelable, cierto y manifiesto. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la accionante y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia apelada. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo. Dr. Carlos Román Compaired y Dr. Julio Víctor Reboredo. Jueces de Cámara – Sala I. 

FUENTE: www.utsupra.com